不履行竞业限制报告义务是否应当承担违约责任？

案号：（2023）京01民终2860号

基本事实

2020年4月1日，甲公司（甲方）与张三（乙方）订立无固定期限劳动合同，有效期自2020年4月1日起。 《劳动合同》第35条第（4）款约定：“竞争对手”指与甲方和/或其关联公司从事竞争业务的经营组织……包括但不限于……今日头条……第37条约定：未经甲方授权，不得以任何形式、方式，向任何第三人披露任何商业秘密……第38条“竞业限制义务”约定：乙方未经甲方书面同意，在其任职于甲方期间及离职后一年内，不得在从事与甲方及其关联公司竞争业务的任何竞争对手或该竞争对手的关联公司处，接受或取得任何权益和/或职位，或向任何甲方及甲方关联公司的竞争对手或该竞争对手的关联公司提供任何咨询服务或其他协助……在履行竞业限制期间，乙方应当按照《保密及竞业限制义务告知书》要求的方式和时间，向甲方提供包括但不限于如下材料，作为乙方履行竞业限制义务的证明及甲方支付竞业限制补偿金的条件：社保缴纳相关证明、个税的完税相关证明、个人所得税APP平台上任何受雇信息等。 如乙方未向甲方按时提供前述材料将构成违约，甲方有权暂停支付竞业限制补偿金。 暂停期间，乙方仍应履行竞业限制义务，乙方向公司提供前述材料后，甲方会相应补发竞业限制补偿金。 未履行或未及时履行本条义务，亦构成违约，甲方有权追究违约责任……第39条“经济补偿”约定：……离职后竞业限制补偿金计算标准：乙方与甲方劳动合同终止或解除后一年内，甲方应当向乙方总计支付相当于乙方离职前一年（从离职日开始向前计算）基本工资的二分之一，作为乙方离职后履行本合同竞业限制义务的全部经济补偿……离职后竞业限制经济补偿的支付方式：在乙方与甲方终止或解除劳动合同后，甲方按月向乙方支付，支付时间为每月最后一个工作日，支付标准为本条第3款规定的经济补偿的十二分之一，由甲方通过银行转账形式支付给乙方，甲方将代扣代缴个人所得税。 第41条“违约责任”约定：乙方违反本合同约定的保密义务的，应当向甲方支付赔偿金人民币五万元。 乙方违反本合同约定的竞业限制义务的，应当承担违约责任，按照税前金额返还甲方已经支付的所有经济补偿，并且在甲方通知乙方后10日内向甲方支付相当于本合同第39条第3款规定的全部经济补偿的3倍数额的违约金……

2020年6月30日，张三自甲公司离职。 甲公司当日向张三送达《保密及竞业限制义务告知书》，显示：……公司在此提醒您：您的竞业限制期限为您与本公司劳动合同/劳动关系解除或终止之日起1年内，即2020年7月1日至2021年6月30日。 此期间公司将按照约定，按月向您支付人民币48121元/每月的竞业限制补偿金。 此竞业补偿金自2020年7月起于公司每月发薪日汇入您的原工资账户，公司将代扣代缴个人所得税……竞业限制期间，您不得从事与百度或其关联公司从事或拟从事的业务……竞业限制期间，您不得加入或运营与百度和/或其关联公司从事竞争业务的经营组织……包括但不限于……今日头条、北京字节跳动科技有限公司及其关联公司……若您违反与公司签订的《劳动合同》、《竞业限制协议》、《保守商业秘密及竞业限制协议》与本告知书约定的竞业限制义务，应按照该协议的约定承担相应的违约责任和赔偿责任……

甲公司按月向张三支付了税前48121元/月的竞业限制补偿金共计577452元，双方均认可甲公司向张三共支付竞业限制补偿金为税后440207.7元。

甲公司以张三违反竞业限制义务为由，提出仲裁，要求张三向其返还已支付的竞业限制补偿金577452元，并向其支付违反竞业限制义务的违约金1732356元。 该委作出裁决书，裁决驳回甲公司的仲裁请求。 甲公司不服该仲裁裁决，于法定期限内提起诉讼。

甲公司认为张三违反竞业限制义务，前往乙公司工作，并提供2021年3月5日、2021年6月28日视频录像。 张三认可2021年3月5日视频录像中的被录像人是其本人。 根据该录像显示，录制时间为早9点30分前，张三从地铁口走至乙公司，张三持卡刷卡进入公司大楼内。 张三对该录像的真实性无异议，其表示是通过其在乙公司作人事的朋友引荐去乙公司见一个领导，为今后找工作创造机会。 至于其为何持有乙公司的门禁卡，是因为他的朋友也是他的前同事临时有事，不能按照约定时间接他进入，由于比乙公司上班时间早，也不方便让面试他的领导接其进门，将门禁卡给他，告知其面试的会议室，让其自行前往接洽，并且也不是正试面试，也就是认识一下。 甲公司对张三的陈述不予认可，认为张三未对交接门禁卡的事实进行举证，并认为张三的陈述不合常理。 关于6月28日视频，张三否认进入乙公司的人员是其本人。 经审查，进入乙公司的该段视频模糊，不能进行辨认进入乙公司的人像。

根据甲公司的申请，一审法院要求张三出具其《北京市社会保险个人权益记录》《住房公积金个人查询单》《个人所得税纳税记录》，《北京市社会保险个人权益记录》《住房公积金个人查询单》显示2020年7月至2020年8月，缴费单位为朗威……公司，2020年9月至2021年6月，缴纳单位为华勤……公司。 张三2020年7月至2021年7月的个人所得税入库机关为海淀税务局、经开区税务局、晋江市税务局。 张三陈述，其缴纳社保、公积金、个税均是通过“亲亲小宝”APP，因为其不想中断在北京的社保，因“亲亲小宝”APP可以代缴社保，所以注册成为会员，缴纳社保公保金及个税，并当庭演示登录“亲亲小宝”APP的过程。

一审法院认为

当事人有责任对自己的主张提供证据。 甲公司主张张三在竞业限制期内到乙公司工作，并出具视频录像。 其中6月28日视频进入乙公司大楼模糊无法辨认，且张三亦否认该录像中的人为其本人，故法院对于该段视频录像不予采信。

关于3月5日视频，双方争议的焦点在于张三持卡进入乙公司大楼的行为。 张三向法院出具的社保、公积金、个税缴纳记录，均不能得出与乙公司具有关联性。 且如张三前往乙公司大楼内工作，应是相对持续、稳定的期间，但甲公司仅提供一段张三进入乙公司大楼的视频，在无其它证据相佐证的情况，认定张三持卡进入乙公司大楼系违反竞业限制的主张，法院不予采信。

一审法院判决：驳回甲公司的诉讼请求。

二审法院认为

鉴于张三并未主张其不属于可以约定离职后竞业限制义务的人员，并对甲公司可以与之约定竞业限制条款不持异议，本院不再审查其是否属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款规定的可以约定竞业限制义务的劳动者，并认定甲公司可以与之约定离职后的竞业限制义务。

甲公司主张张三在竞业限制期内到乙公司工作。 但是，为反驳甲公司的上述主张，张三向一审法院出具了相应期间的社保、公积金、个税缴纳记录，从上述记录来看，其在竞业限制期内的社保、公积金、个税缴纳均与乙公司没有关联。 并且，如果张三在竞业限制期内确系在乙公司大楼内工作，应是持续、稳定的状态，但是甲公司仅提供某一日张三进入乙公司大楼的视频，这尚不足以证明其就是在该楼内工作。 而张三虽然未按照约定向甲公司报告其竞业限制义务履行情况，但是并不能仅由此认定其在竞业限制期内入职了乙公司。 因此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，本院对甲公司所持张三在竞业限制期内到乙公司工作的主张不予采信。

甲公司上诉主张，其与张三通过订立《劳动合同》及《保密及竞业限制义务告知书》，明确约定了竞业限制义务的内容，其中包含告知义务，张三在竞业限制期限内未向甲公司报告其竞业限制义务履行情况，违反了双方关于竞业限制义务的约定，应当承担约定的违约责任。

对此，本院认为，其一，《中华人民共和国劳动合同法》是社会法，且一般情形下，从订立劳动合同开始劳动者在劳动关系中即处于弱势的受支配地位，故该法第一条阐明的立法目的之一就是保护劳动者的权益。 因此，不同于合同法的大部分条文是任意性规定、法无禁止即可为，对于用人单位来说，《中华人民共和国劳动合同法》的许多条文贯彻的是法无授权不可为的精神。 该法第二十三条、第二十四条关于竞业限制的规定即属于此种规定，虽然使用了“可以”等的文字表述，但是其性质是授权性的强制性规定，而不是可以通过约定排除适用的任意性规定。 上述规定力图在保护用人单位商业秘密、保障劳动者就业权和基本生活、促进劳动力合理流动以及正常的商业竞争之间寻求平衡。 比如，该法第二十三条第二款对离职后的竞业限制经济补偿的支付方式进行了明确规定，即用人单位应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 该法明确规定竞业限制经济补偿的支付方式，目的在于解决劳动者因竞业限制造成的就业受限而可能带来的生活困难，为其生活提供持续的经济保障，而按月支付的方式，最有利于实现这一立法目的。 因此，该规定显然属于强制性规定，用人单位不得通过约定的方式排除其适用或者对其适用附加不利于劳动者的前提条件。 

而在本案中，甲公司在劳动合同中约定，“乙方应当按照《保密及竞业限制义务告知书》要求的方式和时间，向甲方提供包括但不限于如下材料，作为乙方履行竞业限制义务的证明及甲方支付竞业限制补偿金的条件：社保缴纳相关证明、个税的完税相关证明、个人所得税APP平台上任何受雇信息等。 如乙方未向甲方按时提供前述材料将构成违约，甲方有权暂停支付竞业限制补偿金。 ”该约定相比前述《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定的竞业限制经济补偿的支付方式，显然附加了不利于劳动者的受领条件，违反了法律的强制性规定。 并且，该法第二十六条第一款第二项规定，“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效或者部分无效。 ”而前述对劳动者按月受领竞业限制经济补偿之权利附加义务、条件的约定，显然就属于用人单位通过约定“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”的情形，因此，依据该法第二十六条第一款第二项，劳动合同中“如乙方未向甲方按时提供前述材料将构成违约，甲方有权暂停支付竞业限制补偿金”的约定应属无效。

 其二，《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 ”该法第二十二条针对服务期；该法第二十三条针对竞业限制规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”该法进一步在第二十四条对可以约定竞业限制义务的人员范围，竞业限制义务的内容，竞业限制的范围、地域以及期限进行了规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”根据以上法律规定进行体系解释，该法第二十五条规定的可以根据该法第二十三条约定违约金的适用情形，系针对负有竞业限制义务的劳动者在竞业限制期限内到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的行为约定违约金。据此，当事人针对此外情形约定的违约金，均属于扩大违约金的适用范围，依据该法第二十五条的规定，应属无效。 因此，劳动合同中就张三违反报告义务所约定的违约金以及变相违约金——返还补偿金——均属无效约定。并且，就本案而言，劳动合同虽然约定张三在竞业限制期限内有向甲公司报告其竞业限制义务履行情况的义务，但是该义务并不属于对待给付义务，而是属于在合同履行过程中为实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的、交易习惯等产生的通知、协助、保密等附随义务，在张三并未违反竞业限制主给付义务的情况下，从公平角度，也不应仅因为其未适当履行报告的附随义务，就苛以违约金的严厉责任。 故对甲公司依据劳动合同约定，要求张三返还补偿金、支付竞业限制违约金的主张，本院不予支持。

综上所述，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

转载：子非鱼说劳动法