揭开新业态“隐蔽劳动关系”面纱，平台如何用工管理？

一、定义

经济新业态，即依托于互联网经济平台而产生的新的经营形态，新兴的平台经济、共享经济、众包经济等都属于新业态的范畴，涉及生活服务、交通服务、餐饮外卖、快递等行业。

近年，新业态从业者群体迅速扩大，通过互联网平台承接用户发布的配送、出行、运输、家政等工作任务，为我国就业市场注入全新动力。

二、用工模式

新业态造就了新型用工模式，关于新业态的用工关系法律性质呈现出错综复杂的样态。新业态用工模式主要包括以下几个类型：

劳动雇佣模式：又称自营，即从业人员受雇于平台企业，双方订立劳动合同，成立劳动关系。

外包模式：即平台企业与外包机构合作，将特定区域业务通过代理协议、承包协议等提供给外包机构，并由外包机构招聘和管理从业人员。同时，从业者的业务执行也受到平台企业的监管。

众包模式：即平台企业推出具备信息交互作用的APP应用程序，从业人员根据自愿原则进行注册，双方不建立劳动关系。

三、现状

新业态用工关系通常涉及多方主体，且部分平台企业要求从业人员注册为个体工商户并与之订立承揽协议、合作协议、劳务协议等，试图以民事关系外观掩盖劳动关系实质。

与此同时，新业态从业者更容易面临交通事故和其他意外伤害事故，且工伤保险参保率不高，承担风险的能力较低，在遭受职业伤害后，向法院诉请确认劳动关系并主张由平台企业承担工伤保险责任是较为常见的做法。

四、新业态用工相关文件

2023年2月，人力资源社会保障部办公厅印发《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》（人社厅发〔2023〕6号），第四条规定：“企业要根据用工事实和劳动管理程度，综合考虑新就业形态劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、劳动过程受管理控制程度、是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法、工作的持续性、能否决定或者改变交易价格等因素，与符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立劳动合同，与不完全符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立书面协议。”

（一）符合确立劳动关系情形

《人力资源和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”简言之，认定劳动关系的核心在于对从属性的判断，包括人身从属性和经济从属性。

《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引(试行)》（人社厅发〔2023〕6号）第十条规定：“与符合确立劳动关系情形的劳动者订立劳动合同，应当明确用人单位和劳动者的基本信息、劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护等事项，可以约定试用期、培训、福利待遇等其他事项。”

（二）不完全符合确立劳动关系情形

平台企业应与不完全符合确立劳动关系情形的从业人员订立书面协议，合理确定双方的权利义务。《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引（试行）》（人社厅发〔2023〕6号）第十三条规定：“ 书面协议的内容一般包括平台企业和劳动者的基本信息、订单推送与确认、报酬、服务时间与休息、职业保障以及协议的变更、解除和违约责任、争议解决等事项。”

经营性人力资源服务机构可作为第三方与平台企业、新就业形态劳动者协商订立三方书面协议，在协议中明确其受平台企业委托承担的人力资源管理和服务职责。订立三方书面协议的，不改变平台企业应当承担的用工主体责任。

此外，我国部分地区也出台文件就新业态用工关系性质进行分析认定。

《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第一条，出租汽车（巡游车和网约车）驾驶员与经营者及网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如果双方签订了民事合同，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。

《江苏省劳动人事争议疑难问题解读研讨会纪要》指出，对于发挥联系中介作用的网络平台，劳动者通过网络平台与企业建立工作联系关系，企业通过网络平台提供服务信息，并通过网络平台收取管理费或信息费用的，双方不宜作为劳动关系处理。如果劳动者未与互联网平台企业订立劳动合同，而是签订了承包合同、委托协议等，一般应从其约定来认定双方的法律关系。如果双方关系符合劳社部发〔2005〕12号文件的要求，应认定双方存在劳动关系。

北京市朝阳区人民法院发布的《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》提出，对于互联网平台和从业者的用工形态是否构成劳动关系进行鉴别和确认是处理互联网平台用工劳动争议诉讼的核心，将人格从属性作为互联网平台用工劳动关系认定的核心要素。

由此可见，认定新业态用工关系需要透过现象看本质，签订民事协议未必能掩盖劳动关系的实质。

五、司法审判如何界定新业态用工关系性质？

关于新业态从业人员与平台企业构成何种法律关系，各地司法实践已初步总结出一定的判断标准。以重庆市永川区人民法院发布的《林某与重庆某物流公司劳动争议案》为例，法院确认双方存在劳动关系。

基本案情：

蜂鸟APP是“饿了么”商户即时配送服务平台，某物流公司系“饿了么”永川站点承包商，林某系“饿了么”外卖骑手。

按照站长要求，林某入职时以个体工商户的名义与案外人某科技公司网签了《项目转包协议》。

某物流公司通过蜂鸟APP向林某发送2021年1月至2021年11月的薪资账单、薪资规则。

林某每天早上需先到站点开会，之后再使用蜂鸟APP开始接单。林某工作服和餐箱为“饿了么”外卖骑手统一样式。

2021年11月30日，林某在配送时发生交通事故。为认定工伤，林某经仲裁后提起诉讼要求确认其与某物流公司之间存在劳动关系。

法院裁判：

林某从事的配送业务属于某物流公司的业务组成部分；林某因其配送业务获得了相应的工资报酬，且某物流公司为林某购买了雇主责任保险；林某举示的证据足以证明某物流公司对其进行了派单、考勤、着装以及开展晨会等一系列管理；且某物流公司并未提供证据证明林某以个体工商户名义从事经营工作。

因此，双方的关系符合劳动关系的各项法律特征，应确认林某与某物流公司之间存在劳动关系。

与认定劳动关系相反，天津市第一中级人民法院发布《邱某与某信息技术公司劳动争议案》，认定双方不存在劳动关系。

基本案情：

2018年，邱某自行扫码注册美团骑手APP，通过在美团APP操作上线、下线、接单及转单等方式从事送餐工作。

工作期间，双方未签订书面劳动合同，考勤记录方式为美团骑手APP签到。

工作初期，邱某租用某信息技术公司的电动车，后自行购买电动车用于送餐。工作报酬通过银行转账发放，每天工作满8小时送满15单且连续工作28天以上有基本工资1800元、其他收入按照单量计算，采用系统自行派单，每日可转单3次。

邱某离职后，向天津市南开区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系等，仲裁委裁决驳回其仲裁请求。

邱某不服向法院提起诉讼。

裁判结果：

天津市南开区人民法院认为，双方签订的是《合作协议》而非劳动合同，并没有达成建立劳动关系的合意。

邱某报酬按照接单数量核算，送餐所需车辆等由其自行购买。美团骑手APP由其自行扫码注册，上线、下线、接单及转单等操作均在APP上完成，其可在美团骑手APP选择上下线时间，选择是否承接订单，也可进行转单操作。

结合双方《合作协议》约定内容以及实际合作模式，二者之间不具备劳动合同法律关系所必需的从属性特点，劳动者和用工单位之间不构成劳动关系。 

通过总结2022年度新业态用工关系典型案例，从管理角度：平台企业制定管理制度和奖惩规则，安排从业人员的工作时间及工作量，定期开展线下会议，进行严格的考勤管理，要求从业人员向指定站点汇报工作，使用算法技术对配送路线进行强引导等情形，都能体现从业人员受制于平台的组织管理，存在管理与被管理的关系。

从生产资料角度：平台企业要求使用统一样式的工作服，指定的配送工具，若从业人员不服从则无法正常开展工作，体现生产资料上的从属性。

从报酬分配角度：从业人员不能决定或者改变交易价格，平台企业向从业人员发送薪资账单、薪资规划，并在固定时间节点支付报酬（例如每月15日支付上月报酬）而非灵活结算及提现的，体现从业人员对平台的经济从属性。

若符合劳动关系本质特征，即便事先订立承揽协议，合作协议、劳务协议等民事协议，或要求从业人员注册为个体工商户，但实践活动与约定情形不一致的，或平台无法证明从业人员以个体工商户名义开展营业活动的，法院有可能认定双方存在劳动关系。

六、新业态企业用工合规启示

平台企业应针对不同的从业者群体开展管理活动。

首先，针对平台内部工作人员，应当自用工之日起一个月内与劳动者订立劳动合同并缴纳社保，降低平台企业承担全部保险责任的风险。可以制定相对严格、精细的人事管理制度，其考勤、考核、工资发放与常规劳动者无异。

其次，针对非劳动关系型从业人员，平台企业应与其保持任务型关系，而非工作管理型关系。应及时签订书面协议明确权利义务，并注意实际履行与约定保持一致。

1. 在组织管理方面，应与建立劳动关系人员的管理体现差别。例如，对非劳动关系型从业者的招聘标准和程序应有不同；对其考勤、管理应予以适当宽松，避免限制其工作时间、工作时长、接单等自主决定权；减少开展线下培训、线下会议、定点汇报等活动；避免制定严格的惩罚规则；避免限制从业人员在多平台就业等等。平台企业与第三方建立业务合作关系的，可由第三方提供薪税服务、线上线下指导和培训服务、职业伤害保障参保理赔、处理事故纠纷等运营服务。

2. 在工作报酬方面，不得低于当地小时最低工资标准；在支付频率方面，提高报酬支付的灵活性，可按每单/每天/每7天或其他期限支付，支持随时提现；避免使用“工资”字眼。

3. 在风险保障方面，平台企业应提供相关职业安全培训，提供必要劳动防护用品及安全防护用品的获取渠道；提高从业人员职业伤害防范意识，密切关注当地政策文件，部分地区已开展新业态从业者参与单项工伤保险的试点工作，平台可为从业人员缴纳单项工伤保险，从而降低自身的经济损失。此外，还应重视雇主责任险、人身意外险等商业保险的保障作用。

徐增鹏团队是德恒重庆重点打造的劳动法专业化团队，徐增鹏律师系业界鼎鼎有名的前法官“子非鱼”。在本专栏中，徐增鹏律师将结合法官和律师的视角，以期帮助企业事先预防用工风险，让企业在人力资源合规的前提下降本增效开展经营活动，同时帮助员工合法有效维护自身权益，促进劳动关系和谐。

（子非鱼说劳动法）