从小米辞退违法, 谈“不能胜任工作”解除劳动合同

一、前言

“不能胜任工作”条款作为无过失解雇事由之一，经常在企业与员工解除劳动合同时被援引，因此在司法实践中所引发的劳动争议也越来越多。近日，“小米辞退不能胜任工作员工终审败诉 ”登上热搜。本文简要分析其中的法律问题。

二、案情回顾

2019年5月27日，何某入职北京小米移动软件有限公司（以下简称“小米公司”），双方签订了期限至2022年5月31日的劳动合同。

小米公司主张，因何某绩效考核分数较低，属于不能胜任工作，何某签订的公司制定的《绩效改进计划》实为对何某进行的培训，其中约定了何某的具体改进目标和衡量标准，如何某经此改进考核未达标，则视为其经改进后仍不能胜任工作，何某应提起离职申请。经评测，何某此次改进计划反馈分数低于最低要求，其公司于2020年11月4日通过微信形式告知何某改进计划未达标，属于经培训后其仍不能胜任工作，并向其邮寄了解除协议。

何某认可存在两次绩效考核，但主张小米公司仅向其明示了最终分数，未告知其具体的考核标准及考核过程，故其并非不能胜任工作。小米公司有意将其劝退，公司人事于2020年11月4日通过微信告知其绩效改进结果不达标，属于经培训后仍不能胜任工作，公司将与其解除劳动合同，并向其邮寄解除协议。但实际何某并未收到小米公司邮寄的文件，故其认为劳动合同并未解除，劳动关系系存续状态，小米公司应与其继续履行劳动合同。

何某以要求小米公司与其继续履行劳动合同为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委裁决:小米公司与何某继续履行劳动合同。

小米公司不服仲裁裁决结果，向北京市海淀区人民法院提起诉讼，北京市海淀区人民法院认为，虽然签了绩效改进计划，但实际执行时公司并没有进行员工培训或调岗，依据不足，构成违法解除劳动合同，判决小米公司与何某继续履行劳动合同。小米公司不服提起上诉，北京市第一中级人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。

北京市海淀区人民法院（一审法院）认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……”。

在本案中，双方均认可真实性的微信截图显示，小米公司于2020年11月4日以何丹不能胜任工作，2020年9月邀请何丹进入绩效改进计划进行培训，但根据绩效改进计划反馈，何丹未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作为由提出解除劳动合同。就小米公司是否构成违法解除劳动合同，法院分析如下：依据法律规定，即便何丹不能胜任工作，小米公司亦应对何丹进行培训或者调岗，经培训或调岗后，如何丹仍不能胜任工作，小米公司方可解除劳动合同。现小米公司与何丹签订的《绩效改进计划》，明显属于公司制定的工作计划和目标，而非培训。小米公司提交的《绩效改进计划反馈》虽显示何丹的评分低于绩效改进计划的最低要求，但上述文件未载有何丹的签字确认信息，小米公司亦未针对考评得分提举对应的客观依据，故法院对《绩效改进计划反馈》的真实性及证明目的均不予采信，进而对小米公司所持何丹未通过绩效考核测试，属于经过培训后仍不能胜任工作之主张亦不予采信。综上，法院认定小米公司以何丹不能胜任工作，且经培训后，仍不能胜任工作为由提出解除劳动合同，依据不足，构成违法解除劳动合同；进而认定何丹要求与小米公司继续履行劳动合同，并无不当，法院予以支持。

北京市第一中级人民法院（二审法院）认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。本案中，小米公司于2020年11月4日以何丹不能胜任工作，2020年9月邀请何丹进入绩效改进计划进行培训，但小米公司与何丹签订的《绩效改进计划》，明显属于其公司制定的工作计划和目标，而非培训。小米公司在未对何丹进行培训或者调岗的情况下，直接解除劳动合同构成违法解除。对于违法解除，劳动者可以要求继续履行劳动合同，现何丹要求继续履行劳动合同并无不当，一审法院予以支持并无不当，故对小米公司的上诉请求，本院不予支持。(北京小米移动软件有限公司与何丹劳动争议二审民事判决书 (2021)京01民终11052号)

三、案件评析

1、“无法胜任工作”能成为开除理由吗？

劳动者适当提供劳动给付、用人单位及时足额支付劳动报酬是劳动合同双方当事人的基本义务。《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）及《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）确立了一系列解雇制度，基于理由不同，用人单位单方解除劳动合同的情形主要分为三种：因劳动者行为不当而即时辞退的过错性辞退、因劳动者自身状况而预告辞退的非过错性辞退、因用人单位经营困难而批量辞退的经济性裁员三种情形。

《劳动法》《劳动合同法》将劳动者“不能胜任工作”规定为用人单位解除劳动关系的法定事由，属于用人单位非过失性辞退的情形之一。此时用人单位被赋予预告辞退权，即劳动者无过错但基于客观情况发生变化导致劳动合同无法履行或用人单位生产经营发生严重困难等需要经济性裁员时，用人单位所享有的提前三十日告知而解除劳动合同的权利。

《劳动法》第二十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”《劳动合同法》第四十条第二项也进行了重申：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”对条文进行文义解释，若用人单位要对劳动者解除劳动合同，除满足“劳动者不能胜任工作”之外，还需满足“由于不能胜任工作而培训或者调整工作岗位”及“经过培训或者调整工作岗位之后仍不能胜任工作”的前置条件。因此，本案中小米公司以不能胜任工作为由解除劳动合同需要满足三个条件并负有举证义务：（1）劳动者被证明不能胜任工作；（2）经过培训或者调整工作岗位；（3）仍然不能胜任工作。

另外，《劳动合同法》第四十六条规定：“用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。”因此，如果用人单位以劳动者不能胜任工作，经调整岗位仍不能胜任工作为由解除劳动合同，即使采取提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资的方式，也应当依照法律的规定向劳动者支付经济补偿，如果公司不同意，劳动者可以通过申请调解、劳动人事争议仲裁或提起诉讼等方式来维护合法权益。

2、绩效考核与“不能胜任工作”的认定

关于劳动者“不能胜任工作”的认定，我国相关的法律法规没有给出详细具体的规定。针对“不能胜任工作”的解释，原劳动部《关于(劳动法)若干条文的说明》号)(劳办发[19941289]号)第二十六条第三款规定：“本条第(二)项中的‘不能胜任工作’，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。”但文中以当时的生产环境为背景已不能在当下的案例中完全适用，经过20多年的发展，该条的定义现如今已经无法精确表达“不能胜任工作”的内涵，目前属于法律的空白之处。

在“不能胜任工作"的劳动争议中，用人单位通常以绩效考核结果作为判断劳动者不能胜任工作的证据。实践中，用人单位一般都会制定绩效考核方案，明确劳动者的工作职责，制定劳动者的工作目标，对劳动者进行奖惩，对于不能达到其考核标准的员工被认定为“不能胜任”，予以辞退。

我国法律保障用人单位依法制定的劳动规章制度的有效性。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第4条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”因此，用人单位在管理过程中应当充分重视劳动规章制度的制定，以保障自身的用工自主权，绩效考核制度作为劳动规章制度的组成部分，也应当满足合法性要求。不符合法律规定的“绩效考核制度”会对劳动者的合法权益造成侵犯，也存在用人单位无法行使解除权的风险，无法成为用人单位解除劳动合同的依据。

如用人单位制定的“绩效考核制度”存在瑕疵，将导致考核结果失去意义，进而无法保障用人单位的用工自主权。因此，用人单位应严格按照法律要求建立“绩效考核制度”，在具备“合法性”和“合理性”的基础上，做到量化考核指标、保障劳动者的知情权。

3、末位淘汰制与“不能胜任工作”的认定

“不能胜任工作”与末位淘汰制两者的考核制度有根本区别。第一，末位淘汰是将劳动者的绩效从高到低进行排序，将处于末位的员工淘汰，而“不能胜任工作”的考核则是考核员工是否能达到一定的考核标准，不能达到标准则认定为不能胜任工作。判断劳动者是否能够胜任工作应采用绝对的评价方式，即判断劳动者自身的工作能力是否能够满足工作岗位需求，末位淘汰制度采用的是相对的评价方式，即判断全体劳动者中哪些劳动者排名靠后。第二，末位淘汰的考核标准会根据用人单位特定考核期限内员工业绩表现而变化。而“不能胜任工作”的考核则应当是用人单位对特定某个员工的考核，考核标准应当是该被考核员工自身录用条件、岗位职责、劳动合同以及集体劳动合同约定的要求等。

用人单位应厘清两者的关系，解雇劳动者是因为他能胜任工作但其在考核中屈于末位，还是不能达到相关的考核标准。如果用人单位仅以考核成绩处于“末位”为由解雇劳动者，这就使得用人单位的解雇之权力将得以扩大，导致劳资关系的紧张。2016年最高院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第二十九条规定：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”针对用人单位末位淘汰单方解约的行为，劳动者可以用人单位违法解约为由提起诉讼。

但在实践中也不可完全否定末位淘汰制的价值，从企业管理角度而言，末位淘汰制作为用人单位人力资源管理的重要手段，能够提高劳动者工作的进取心，对于促进用人单位持续发展起积极作用。虽不能完全依据末位淘汰制判断劳动者是否能够胜任工作，但其可以作为用人单位判断劳动者是否能够胜任工作的辅助性手段。如某劳动者在绩效排名中处于末位，用人单位应根据其所在岗位的能力要求，可参考同岗位其他劳动者的工作能力，对绩效排名处于末位的劳动者是否能胜任工作进行评价。

四、结语

劳动者适当提供劳动给付、用人单位及时足额支付劳动报酬是劳动合同双方当事人的基本义务。当用人单位以不能胜任工作为由解除劳动合同时需要满足三个条件：（1）劳动者被证明不能胜任工作；（2）经过培训或者调整工作岗位；（3）仍然不能胜任工作。同时，绩效考核制度作为用人单位常用的评定劳动者是否能胜任工作的劳动规章制度，应当满足合法性要求。不符合法律规定的“绩效考核制度”会对劳动者的合法权益造成侵犯，也存在用人单位无法行使解除权的风险，无法成为用人单位解除劳动合同的依据。