孕妇试用期迟到4次，公司开除合法吗？

案号：（2017）粤01民终9272号

基本事实

方某2016年7月11日甲公司，任商品主管。

双方签订有书面劳动合同及《试用期录用条件说明书》。劳动合同约定期限为2016年7月11日至2019年7月11日，试用期为2016年7月11日至2017年1月10日。

《试用期录用条件说明书》载明方某同意如果其在试用期存在如下情形之一的，视为不符合甲公司的录用条件，甲公司有权解除与方某的劳动合同：……（9）不能胜任本职工作又拒绝接受重新安排工作的；（10）试用期内非法定事由累计请事假超过2天或迟到超过3次，或者有旷工现象的；……。

2016年12月6日，甲公司向方某发出《终止试用期证明》，告知方某，经试用期内综合考勤与资料真实性调查后，方某不符合转正条件，通知方某2016年12月6日正式终止使用。

甲公司通知终止劳动关系时，方某已经怀孕。

关于方某是否存在试用期内非法定事由累计请事假超过2天或迟到超过3次的事实。甲公司提交了通报批评、请假记录及原始打卡记录，方某对上述证据的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。对于非法定事由累计请事假超过2天的事实，甲公司在仲裁阶段确认了方某所有请假均经过批准，现甲公司未能举证证明方某请事假事由为非法定事由，故原审法院不予认定方某存在非法定事由累计请事假超过2天的事实。甲公司提交的证据之间、与方某提交的10月迟到考勤统计表、9月1日到18日未打卡上下班人员统计表之间及与方某的陈述能够相互印证，且方某对真实性无异议，双方亦确认方某因迟到而被处罚，故一审法院认定方某存在迟到超过3次的事实。

方某申请仲裁，请求甲公司继续履行双方之间的劳动合同关系，按原工作职务、工作内容、工资待遇（7500元/月）恢复。仲裁裁决驳回方某的仲裁请求。方某不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。

一审法院认为

方某和甲公司依法签订劳动合同，建立劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。《试用期录用条件说明书》有方某的签名确认，对不符合岗位的录用条件作出约定，可以作为甲公司的管理依据。方某存在《试用期录用条件说明书》第（10）点的情形，故甲公司以此为由解除双方劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。方某要求继续履行劳动合同并按原待遇发放工资，缺乏事实和法律依据，不予支持。本案不属于需提前三十日以书面形式通知解除劳动合同的情形，且甲公司并非以方某怀孕、生育为由解除双方劳动合同，故不适用《中华人民共和国劳动法》第二十六条及《女职工劳动特别规定》第五条。综上，判决：驳回方某的诉讼请求。

判后，方某不服，提起上诉。

二审中，方某提交证人林某、高某的证人证言、林某的社保缴费明细表、高某的劳动合同及离职证明、转账凭证、方欣身份证复印件、方某和方欣户口本复印件、《就医确认申请表》及《职工生育保险就医确认回执》照片打印件、《新员工入职指引》，方某称因一审未委托律师进行代理，缺乏专业判断，故未在一审提交上述证据。甲公司对上述证据均不予确认。

甲公司一审提交的《通报批评》载明，方某于2016年7月26日、2016年8月5日、2016年8月15日、2016年9月5日共迟到四次。

二审法院认为

《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。因此，本案的争议焦点为甲公司以方某不符合试用期录用条件为由解除劳动合同是否合法，该公司在解除劳动合同时是否知晓方某怀孕并非本案的争议焦点。

方某主张其于2016年9月10日提前转正，其一审提交的聊天记录证明力不充分，难以证实该主张，其在二审提交的证据，亦不足以证明该事实，且依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条的规定，对方某逾期提交的证据，本院不予采纳。退一步而言，即使方某主张提前转正一事成立，根据其考勤记录，其在2016年9月10日前有四次迟到，亦不符合甲公司的试用期录用条件。

综上，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。方某的上诉请求，依据不充分，本院不予支持。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。