被拘留是否等于“旷工”

案 情 简 介

肖某于2011年9月1日进入D公司工作，双方签有期限3年的劳动合同，约定肖某担任主管，每月工资5000元。

2013年5月9日，肖某因涉嫌盗窃被公安机关刑事拘留。当天，肖某妻子至公司要求代肖某请假，并告知公司肖某情况。之后，公司向公安机关核实，得知肖某不知何时才会被释放。2013年5月17日，D公司以肖某连续旷工2天以上为由，与肖某解除劳动合同。

2013年6月14日，因肖某涉嫌盗窃的证据不足，需进一步侦查，公安机关对肖某作取保候审处理，释放了肖某。肖某至D公司要求上班遭拒，肖某提出仲裁申请，要求裁决D公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。

处 理 结 果

仲裁委对肖某的请求事项予以支持。

案 件 分 析

根据相关规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生争议的，应由用人单位举证证明其解除劳动合同决定的合法性。

本案中，D公司以肖某连续旷工2天以上为由与其解除劳动合同，但根据仲裁委员会查明的事实，肖某不上班是因涉嫌盗窃被拘留，该期间其本人不可能向D公司履行正常请假手续或向D公司提供正常劳动。而且，肖某妻子已向D公司代为请假，D公司亦向公安机关核实了肖某的情况，故肖某并不属于无故旷工。因此，D公司以旷工为由与肖某解除劳动合同，缺乏依据。肖某要求D公司支付违赔偿金的请求，于法有据。

焦 点 评 析

本案争议焦点在于职工被公安机关拘留导致无法出勤，用人单位是否可以以旷工处理。在实践中，很多用人单位认为，职工被公安机关拘留，就是“犯了事”，可以据此解除劳动合同。这一观点是错误的。

《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。但拘留并不等于被依法追究刑事责任。

就刑事拘留来说，由于当事劳动者尚未构成被依法追究刑事责任，用人单位不能依据上述法条解除劳动合同。

原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定：“‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的（注：随着法律修订，此情形已不存在）、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。”

《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”

只有当有罪判决书生效后，用人单位才能以劳动者被依法追究刑事责任为由解除劳动合同。而行政拘留是指法定的行政机关（专指公安机关）依法对违反行政法律规范的人，在短期内限制人身自由的一种行政处罚。行政拘留通常适用于严重违反治安管理法律法规但不构成犯罪，而警告、罚款处罚不足以惩戒的情况。因而，劳动者被行政拘留的，用人单位也不得依据《劳动合同法》第三十九条“被追究刑事责任”的事由解除劳动合同。

同时，用人单位也不宜以旷工为由解除被刑事拘留或行政拘留员工的劳动合同。旷工一般指的是主观上可以出勤但故意不出勤。但员工因拘留而无法出勤，是因为其人身自由受到公安机关的限制，系客观原因所致，故用人单位以此作为旷工并解除劳动合同缺乏依据。

需要指出的是，职工被行政拘留的，用人单位可以在有规章制度规定的情形下，以“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同。但这必须是员工的行为违背了劳动者最基本的职业操守和劳动纪律，影响到了单位的利益。当然，单位规章制度对于严重违纪行为的列举往往难以穷尽，对于一些严重违反公序良俗和法律法规、严重破坏正常工作秩序的行为，如损毁公私财物、进行性骚扰等，不管公司规章制度是否将此列入应当解聘的行为，都可按严重违纪解除劳动合同。比如，被公安机关处以行政拘留处罚虽不是解除的理由，但可作为职工有严重违纪行为的证据。

无论何种拘留，即使未与员工解除劳动合同，用人单位仍可停发工资。就行政拘留而言，劳动者是因为自身过错遭到处罚，导致其无法履行劳动义务，用人单位无需支付拘留期间工资。就刑事拘留而言，根据《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》规定，职工涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行；暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。