新就业形态下劳动者权益的保障

近年来，平台经济迅速发展，依托互联网平台就业的劳动者数量大幅增加，维护劳动者劳动权益面临新情况、新问题。为此，人力资源和社会保障部等八部委联合制定《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），为规范新就业形态提供了政策依据。准确适用《指导意见》，妥善保护新就业形态下劳动者的权益，是司法实践面临的现实问题。

一、平台用工的三种主要用工模式

根据《指导意见》第一部分第（二）项，平台用工大体可分三种类型：

一是符合确定劳动关系的情形。该类用工虽在形式上实行“数字管理”，但在实质上与传统的从属性劳动无异。如企业雇佣劳动者后，以平台“派单”方式指令劳动者从事特定劳动。二是个人依托平台自主开展经营活动，从事自由职业的情形。如兼职代驾，劳动者具有其他稳定的收入来源，利用空闲时间依托平台自主注册从事代驾工作。三是不完全符合确立劳动关系特征但企业对劳动者进行劳动管理的情形。如外卖员通过平台自主注册并接单，外卖配送费是劳动者的主要收入来源，企业通过顾客评价体系对外卖员进行奖惩监督。

三类用工模式下劳动者权益保障的要求也不同。对于第一类，依照劳动法调整保护；对于第二类，按照民事法律保护；对于第三类，要“合理确定企业与劳动者的权利义务”。《指导意见》第二部分提出，健全制度，补齐劳动者权益保障的短板。具体包括完善基本养老保险、医疗保险相关政策，强化职业伤害保障等。由于第三类用工模式在现实中较为普遍，且劳动者权益如何保障尚不明确，故需格外关注。

二、第三类用工模式不宜认定存在劳动关系的原因分析

劳动者通过平台自主注册并接单，企业通过平台控制对劳动者进行管理，双方是否存在劳动关系，实践中一直存有争议。肯定说认为，该用工模式下，劳动者在平台上的任何操作都在平台企业已设定的程序范围之内，平台企业实际上无时无刻不在对劳动者下达工作指令、进行指挥，因此与传统用工相比，平台企业对劳动者的控制不是减少了而是增加了。否定说则认为，由于劳动者可以自由掌握自己的工作时间和强度，其人格从属性很弱，不符合劳动关系从属性标准。

从《指导意见》第一部分第（二）项来看，“不完全符合确立劳动关系特征”的表述，已经表达了不宜认定存在劳动关系的立场。学界公认从属性是劳动关系的本质特征，主要包括人格从属性和经济从属性。在第三类用工模式下，劳动者主要通过平台获取报酬，因此具有经济从属性。是否具有人格从属性，则需分析平台数据管理的法律性质。

首先，劳动关系语境下的管理控制应包含明确的指挥监督，其与隐含在该指挥监督后的惩戒构成了人格性结合的基础。平台会收集和记录相关劳务信息，但其主要是作为事后评价劳务质量的证据，平台不会对劳动过程发出具体明确的指令。其次，平台企业会通过顾客评价体系对劳动者进行奖惩，但其实质是劳动者未充分履行平台用工合同约定的违约责任，而不是雇主的惩戒。最后，劳动者可以自主决定是否工作以及工作的时间和地点，打破了传统的劳动组织模式，这也是平台用工的创新所在，凭借此自主性，足以否定劳动者与企业之间存在人格从属关系。

三、现行法律框架下平台用工劳动者权益保护的不足之处

现行法律框架下，对劳动者的权益保护可用“三分法”来概括，即从属性劳动适用劳动法；独立性劳动（包括承揽、委任等）适用民法；建筑、矿山企业违法发包用工，部分适用劳动法（发包企业承担用工主体责任）。建筑、矿山企业违法发包用工情形下，对劳动者进行直接管理的主体是不具有用工主体资格的组织或个人，加之该类用工具有临时性、阶段性特点，故不宜认定发包人与劳动者之间存在劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，应由具有用工主体资格的发包人对劳动者承担用工主体责任。至于用工主体责任的范围，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，用工主体责任至少应包含工伤保险责任。另根据《保障农民工工资支付条例》第三十条，用工主体责任还应包括工资支付责任。概因工资支付及工伤待遇涉及劳动者的生存权，故应重点保护。

反观平台用工下的劳动者权益保护，实践中出现两极分化的现象，认定存在劳动关系，则劳动者享有完整的劳动法保护；认定不存在劳动关系，尤其是在认定存在承揽关系的情形下，劳动者工作中受伤产生的费用或致他人损害所产生的责任，将由劳动者自行承担，这对劳动者而言，是无法承受之重。如前所述，平台用工除第一类用工模式外，其余不宜认定存在劳动关系，而用工主体责任制度也不适用于平台用工模式，故平台用工模式下劳动者的权益保护亟待新的法律思路。

四、平台用工的法律属性及劳动者权益保护的新思路

从劳动法出发解释平台用工（特指第三类用工模式）难以顺畅的根本原因在于，平台用工的逻辑起点是承揽合同，是承揽合同社会化的结果。平台用工是将零散的、个别发生的、以劳务为内容的承揽，通过现代网络技术快速升级为社会化的服务形态。以常见的外卖配送服务为例，外卖员自备运输工具，通过抢单方式接揽业务，独立完成配送工作，具有典型的承揽合同特征。由于该承揽关系在一段时间内持续发生且参与者众多，平台会将劳务结果的评价权转移给顾客。顾客评价体系会对承揽的对价及今后的缔约机会造成影响，劳动者遵从平台定价和服务标准的意愿便更强烈，其作为承揽人的独立性渐趋弱化，获得权益保护的需求则不断强化。

平台用工为进城务工人员提供了一种新的就业选择。以往进城务工人员的主要就业领域是建筑、工矿企业，不仅职业风险大，且工资常难及时兑现。用工主体责任制度，就是通过部分适用劳动法中的相关规定，重点解决建筑、工矿用工领域普遍存在的欠薪及职业伤害问题。在有了平台用工这一新的就业渠道之后，进城务工人员获得了一种劳动强度相对可控、自主性强，且几乎不存在拖欠工资的就业选择。因此，一部分务工人员从建筑业转移到平台用工领域，这是劳动者理性选择的结果。但新的问题随之出现，平台企业为获取更高的利润，通过提高服务标准，让劳动者始终处于“加速状态”。劳动者为获得更多的抢单机会，不遵守交通规则，并因此造成自伤或他伤的事故时有发生。因此对平台用工劳动者权益保护的重点，应是强化职业伤害保障。《指导意见》第二部分提到，要强化职业伤害保障，组织开展平台灵活就业人员职业伤害保障试点；督促企业制定修订平台进入退出、订单分配、奖惩等直接涉及劳动者权益的制度规则和平台算法，充分听取工会或劳动者代表的意见建议，将结果公示并告知劳动者。这便抓住了问题的要害。

平台用工职业伤害保障试点工作，一些地方已先行先试，如浙江省人大常委会公布的《浙江省数字经济促进条例》第五十七条第二款规定，平台经营者可通过单险种参加工伤保险的形式为从业者提供工伤保险待遇，社会保险机构应予办理。对于地方的试点做法，可在积累成熟经验的基础上推广适用。实际上，工伤保险责任与劳动关系脱节，是未来劳动法发展的一个方向。为强化平台用工领域职业伤害保障，笔者建议，可将用工主体责任的适用范围扩展至平台用工领域，让平台企业对劳动者承担工伤保险责任。在劳动者因工作原因致人损害的场合，可适用民法典第一千一百九十一条的规定，对“工作人员”作扩大解释，判决由平台企业承担侵权责任，平台企业承担责任后，可向有故意或重大过失的劳动者追偿。这既符合权责对等的原则，也会倒逼平台企业制定更为人性化的算法规则，并有动力为劳动者参加商业保险或社会保险以分散自身风险。