每周工作45小时, 员工主张加班费败诉! 高院: 虽无约定但实际月工资包括加班费!

山东省高级人民法院

民  事  裁  定  书

（2020）鲁民申4515号  

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李佳美，女，1991年11月15日出生，汉族，住威海市环翠区。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东云翼航空科技有限公司，住所地威海经济技术开发区上海路101号609室。

法定代表人：胡源，总经理。

再审申请人李佳美因与被申请人山东云翼航空科技有限公司劳动争议一案，不服山东省威海市中级人民法院（2019）鲁10民终2001号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

李佳美申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定双方约定每周休息一天的事实是错误的，且没有任何证据予以证实。2.被申请人原审答辩中从未言及工资中包含加班费，只是强调周一至周五每天工作7.5个小时，尚未达到每周40个小时，所以周六不应算加班。3.工资表中未出现加班费一项，说明申请人的工资数额中并未包含加班费。4.在劳动关系中劳动者一方处于弱势地位，不能因为双方一直如此履行就认定是双方的约定，否则《中华人民共和国劳动合同法》及相关劳动方面的法律法规就形同虚设。5.被申请人给申请人降职降薪没有法律依据。被申请人未依约发放工资，也未依法支付加班费，理应向申请人支付经济补偿金。（二）原判决适用法律确有错误。《中华人民共和国劳动法》是在1994年7月5日通过的，而每周休息两日是在1995年开始实行的，本案应该按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款之规定判决，而不应适用第三十八条之规定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。

本院经审查认为，《中华人民共和国劳动法》系现行有效的法律，二审判决适用该法律处理本案纠纷并无不当，该法第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”本案中，申请人与被申请人之间未订立书面劳动合同，从双方劳动关系的实际履行情况看，申请人每天工作7.5小时，每周休息一天，原审庭审中申请人与被申请人均认可申请人每周工作六天是上班后确定的，因此，二审判决认定申请人实际在被申请人处按每天7.5小时、每周六天的工时制工作符合双方领导用工实际，且上述工时制并不违反法律禁止性规定。本案中，双方未书面约定被申请人实际支付的工资中是否包含休息日的加班费，原审结合申请人执行的工时制情况、申请人实际的工资标准以及该工资标准与当地最低工资标准的对比情况等，综合认定申请人每月的定额工资中包含了每周六的加班工资，对申请人要求被申请人支付休息日加班工资的请求未予支持并无不当。另外，在劳动关系中用人单位对劳动者负有管理职责，劳动者应当依照法律规定和合同约定服从用人单位在工作职责及工作内容方面的合理安排，根据在案证据及原审查明的事实，本案中被申请人对申请人的工作安排，系用人单位合法行使用工自主权、合理行使管理权限，其内容并未超出劳动者工作职责范畴，在劳动者不服从的情况下，用人单位对其岗位及相关薪资标准进行相应调整，并不违反法律规定。从本案已查明的案件事实看，申请人主张被申请人未依约支付工资、欠付工资报酬的证据不足，原审对其就经济补偿金所提诉讼请求未予支持亦无不当。

综上，再审申请人李佳美的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回李佳美的再审申请。

审  判  长　  王永起

审  判  员　  程　林

审  判  员  　张光荣

二〇二〇年八月六日

法官助理　  王　磊

书  记  员　  王亚男

（转载自：劳动法行天下）