企业高管未经劳动行政部门审批实行不定时工作制，是否可以适用不定时工作制？

【案情简介】

刘某于2018年8月20日入职某刀片有限责任公司，担任生产运营总监，月薪17000元，被申请人为申请人缴纳了各项社会保险和住房公积金。刘某工作期间吃喝住都常驻企业。该公司员工采用卡片打卡方式考勤，打卡机设在被申请人门卫处，打卡考勤全程有摄像。该公司没有被劳动行政部门审批实行特殊工时制度，双方也没有书面约定实行不定时工作制，刘某工作期间，正常进行了打卡。2019年8月初，刘某通过微信提出辞职，公司于2019年8月9日出具离职证明，双方终止劳动关系。后刘某申请仲裁，认为自己每天被要求工作8个半小时，每周六正常上班，同时周日偶尔加班，均有打卡考勤记录，每月休息时间仅在1--2天不等，某刀片有限责任公司一直未支付申请人的加班费，要求支付加班工资68781元。企业认为刘某属于高级管理人员，吃住都在单位，无标准的上下班时间，不存在加班的事实。

   【争议焦点】

    不定时工时工作制是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要连续上班或难以按时上下班，无法适用标准工作时间或需要机动作业的员工而采用的一种工作时间制度。它没有固定工作时间的限制，相比于标准工时和综合计算工时工作制，不定时工时工作制具有更强的灵活性。只要保证劳动者有必要的休息，就不存在是否延长工作时间的问题，一般情况下也不需要支付加班费。此类工时工作制的设置，一方面使企业能更灵活、自主的进行工作安排，有效降低企业的用工成本；另一方面，也能有效保障劳动者收入，避免劳动者遭受可能的闲时裁员和降薪。

    对于不定时工时工作制的适用，《劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行标准工时工作制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第四条规定“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。”显然，企业对员工所在岗位实行不定时工时工作制需经劳动行政部门审批，且该工时工作制也仅适用于特定岗位人员。

    而本案中，刘某虽然作为企业生产总监，但按月发放工资，并非实行年薪制，是否属于高管？在未经劳动行政部门审批实行不定时工作制，是否可以适用不定时工作制？

【案例评析】

    观点一：本案中，刘某是按月发放工资，并非实行年薪制，不应该属于企业高管；同时，该单位不仅没有和劳动者约定实行不定时工作制，更没有经劳动行政部门审批实行不定时工作制，企业刘某每日正常打卡，应该按照标准工时制，由用人单位支付加班费。

    而且不定时工时工作制直接影响劳动者的休息权和报酬权，关系着劳动者的根本利益，为避免滥用，此类工时工作制的适用必须以行政审批为前提。未经行政部门审批即擅自适用不定时工时工作制，属于违法行为，此类适用是无效的；劳动者可按标准工时主张加班费，同时劳动监察部门也有权对用人单位进行处罚。这是目前北京、上海、深圳等大部分地区法院所持的主流观点。福建省高院在钟久松与玉晶光电（厦门）有限公司劳动争议案件的再审提审判决书（案号：（2013）闽民提字第110号）中明确表述“法律规定对不定时工作制实行审批是为了保障职工的基本休息权利，若允许以约定规避审批，有违法律法规保护劳动者基本权利之意”。上海一中院在（2016）沪01行终252号判决书中也有类似认定。

    观点二：在本案中，认定高管是否适用不定时工时制，是否存在加班，不只是仅仅看其工资发放方式，主要是根据其工作时间、工作性质、工资水平等综合认定。如果是一个技术工人，即使其劳动合同明确是年薪制，但其工作内容和岗位相对简单，可以按时上下班，且工资也和普通员工相适应，也不能适用不定时工时制。而本案中，根据相关证据及庭审情况可知，刘某作为企业的生产运营总监，对企业的经营管理有决策、指挥等领导职责，其工作性质具有特殊性，自主安排空间较大，工作时间较为灵活，同时刘某工作期间常驻企业，因此无法通过标准工作时间予以衡量。此外，刘某作为企业的生产运营总监应知道其工作特点、性质或职责范围特殊,需要连续上班或难以按时上下班,无法适用标准工作时间,不可能像普通员工那样工作内容相对简单而可以按时上下班,可以推定双方已对该项工作的复杂性有一定预见,加之双方约定的工资数额相对较高（刘某约定的工资17000元/月，是2018年全省全口径城镇单位就业人员平均工资5028元/月的3倍以上，是2018年全省城镇私营单位就业人员平均工资3747元/月的4.5倍以上），双方在确定该工资水平时，一般也会充分考虑申请人的工作时间因素，工资构成中已含有加班费等补助。因此，对刘某依据标准工时制计算加班工作明显不合理。同时，某刀片有限责任公司虽未办理不定时工作制审批手续，但刘某作为企业的生产运营总监，其高级管理人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，依据标准工时制计算加班工资明显不合理，且其工作时间也无法根据标准工时制进行计算的，根据原劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发〔1994〕503号）第四条“企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；”。而且马劳人仲【2016】1号《马鞍山市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的意见》也规定“用人单位虽未办理不定时工作制审批，但与用人单位约定较高年薪制的高级管理人员、高级技术人员的工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，以及难以用标准工时衡量工作时间、劳动报酬而与用人单位约定实行较高年薪制的劳动者，依据标准工时制计算加班工资明显不合理的，可以按不定时工作制处理，对其请求支付加班工资的主张不予支持。”。

    综上，该观点认为行政部门的审批仅是一种行政行为，属于管理规范性规定。如果未履行行政审批，仅是属于违反行政管理规范，应由相关行政主管部门进行处罚，由企业按照《劳动合同法》和《劳动保障监察条例》的规定承担行政责任。而劳动者只有工作性质和岗位符合不定时工时工作制的特点，就应该适用不定时工时工作制。

仲裁庭采取的处理意见：

     仲裁庭综合考虑后，为维护双方的合法权益，平衡劳资双方利益，维护社会和谐，采取观点二的意见，驳回了刘某仲裁请求。后该案经博望区人民法院一审、马鞍山市中级人民法院二审，维持了仲裁裁决结果。

马鞍山市博望区劳动人事争议仲裁院 王平